Pensamiento jurídico contemporáneo en América Latina

A los 40 años de la Universidad Simón Bolívar Como reconocimiento a sus fundadores y directivos Introducción El pensamiento jurídico en América Latina enfrenta el desfío de ser factor para acelerar los cambios sociales que las comunidades de los paises de la region necesitan. Especialmente para construir instituciones que fomenten la igualdad en el ejercicio de los derechos, para ir más allá de la mera declaración legislativa de los mismos. Esta mañana me propongo explicar como el pensamiento jurídico ha iniciado el proceso de ser un simple transcriptor de ideas y soluciones externas, para convertirse en instrumento de adaptaciones más propias y en últimos tiempos en contribuciones más originales. Esta mañana vamos a pensar el derecho. Mas que describirlo vamos a reflexionar sobre su papel social y algunos de sus elementos escenciales. Para comenzar, hay que partir afirmando que en AL vivimos el ancestaral divorcio entre el derecho formal, declarado y promulgado; y por otra parte la endémica fragilidad del estado de derecho en la región, que genera amplios espacios de impunidad en medio de una enorme desigualdad social. La preocupación positivista por tener mejores leyes, fue dejando de lado a lo largo de décadas la atención en el desempeño en su aplicación judicial y administrativa. Quizá nuestra tradición latina con su relajamiento de siglos, la influencia religiosa, así como el predominio de los intereses externos propiciaron que la estructura de la aplicación del derecho en nuestros países se construyera sobre una gran desigualdad e ineficacia, y trabajar en éste ámbito de inequidad e insuficiencia en resultados es uno de sus principales desafíos. Notas históricas Para comprender de mejor forma como llegamos a este momento retador, es menester hacer breves refrencias históricas respecto al pensamiento jurídico en la región. Luego del largo periodo colonial con el pensamiento tradicional tomista de la iglesia en la formación jurídica, las nuevas naciones de AL crecieron bajo la influencia determinante del positivismo científico surgido a finales del siglo XIX; desde Brasil hasta México se vivió una época de recepción de las ideas europeas en voga. Las teorías de Augusto Comte, y el evolucionismo de Herbert Spencer, crearon la expectativa de dar explicación científica y natural a todos los ámbitos del quehacer humano, lo que llevaría a un nuevo orden basado en la objetividad y la ciencia. Pero con el paso del tiempo la desilusión llegó, y con ella manifestaciones intelectuales expresadas desde la década de 1930 y durante las siguientes. En el caso de México fueron Antonio Caso y José Vasconcelos quienes se pronunciaron con una crítica al positivismo construida desde la defensa de la libertad. En Argentina se pronunció Alejandro Korn . Las nuevas generaciones de filósofos entonces recurrieron a las nuevas manifestaciones del pensamiento en Europa y entraron en contacto con la filosofía europea, con la fenomenología de Husserl, la filosofía de los valores de Scheler y Hartmann y el existencialismo de Hidegger. Todo ello en medio de la gran infleuencia que tuvo en la región la traducción que hicieron los españoles llegados a causa de la guerra civil, y la difusión de las ideas de Ortega y Gasset, y la Revista de Occidente que publicó muchos trabajos de manifestaciones filosóficas de estas corrientes. La filosofía se manifestaba en contra del positivismo con José Ingenieros y Francisco Ramos en Argentina; en Brasil con Farias Brito; en Uruguay con José Enrique Rodó y Carlos Vaz Ferreira; En Perú escribía Alejandro O. Deustúa; en Cuba Enrique José Varona y en México los ya citados Caso y Vasconcelos junto con Francisco Larroyo y Samuel Ramos. En la filosofía del derecho la influencia mayor fue la del austriaco Kelsen, en la difusión de posturas a favor de la creación de una teoría del derecho. Este periodo fue de una clara traducción de manifestaciones filosofico jurídicas europeas hacia AL. Luego vino otra etapa desde los años ochenta a la fecha en donde la atención se ha centrado en el pensamiento inglés de Austin, y Hart con el positivismo jurídico y la reacción de Rawls y Dworkin con sus propuestas más enfocadas hacia la práctica de una teoría de la justicia, con marcada infuencia del italiano Norberto Bobbio. En medio de estas influencias llega la globalización que impacta en universidades, despachos e instituciones y coloca a nuestro derecho ante enorme desafío de ser sí mismo. De constituirse al fin como algo propio. Frágil Estado de Derecho En toda su evolución el derecho en AL se ha enfrentado a una realidad paralela a la desigualdad social: la fragilidad del estado de derecho. Al grado que muchos la califican como endémica. 1. La fragilidad e incumplimieto sistémico del estado de derecho en América Latina, puede atribuirse a una cultura de la impunidad propiciada por quienes han detentado una posición de privilegio, y que han trabajado por el mantenimiento de estas condiciones. También puede considerar factores históricos en cada nación. Como el efecto del trasplante de ideas e instituciones que provienen de otros sistemas ajenos a la realidad social, especialmente de la tradición europea y norteamericana. Y como no referirnos a la interrupción del régimen constitucional que se ha presentado en periodos diversos en los países. Cualesquiera que sean las causas a las que se atribuyan, la realidad impone una reflexión de cara al futuro. América Latina puede tener un sistema jurídico eficaz que responda a las necesidades sociales vinculadas a la enorme desigualdad. Los estudiosos del derecho y los tomadores de decisiones públicas tienen la enorme resposabilidad de trabajar en la construcción del andamiaje jurídico que de soporte a un verdadero desarrollo. Ese es la idea central de estas palabras. 2. Sostenemos que America Latina está en camino de conseguir mejorar sus sistemas jurídicos partiendo de dos grandes caminos: el primero la refelexión sobre nosostros mismos y la implantación de soluciones jurídicas propias, cada vez más particularizadas a las comunidades. Aunque también habrá que reconocer que el ritmo de este proceso es lento. Muchos más de lo que se desea. Como lo refiere Rodríguez Garavito, hay que dejar de ser un latinamericanista, es decir un estudioso con visión externa de lo que nos sucede para adquirir una visión más propia asumida como latinoamericano. Simplemente como parte de una solución propia y no como un traductor de ideas externas que adaptar a la realidad. La palabra torpicalizar las propuestas es quiza la más descriptiva de esta actitud que debemos vencer. 3. Sin duda la pobreza severa en nuestras naciones ha afectado los procesos de cumplimiento del estado de derecho. Es necesario comprender los efectos que ha tenido la polarización en la distribución del ingreso, a lo largo de siglos, en las estructuras legales. Esta desigualdad social implica el quebranto de las ventajas mutuas del ordenamiento social, y supone una permanenete tendencia a buscar y perpetuar privilegios por unos y la resignación a la segregación de otros. Quienes buscan que permanezcan los privilegios en la práctica quieren un estado de exepción en la aplicación igualitaria de las normas. Y esto sucede en todos los niveles, desde las grandes compañías que quieren ser o mantenerse como monopolios o factores dominantes del mercado, luchando por regimenes especiales en la tributación, hasta las personas que son propietarias de los medios de comunicación que procuran ventajas externas a sus actividades centrales. Como los ciudadanos que buscan que se les condonen multas buscando relaciones políticas. La busqueda del privilegio se ha vuelto una causa, que ha dañando al estado de derecho. Esto tambien ha golpeado las estructuras morales y trastocado la escala de valores de referencia que la sociedad observa. La aplicación igualitaria de las normas se convierte en un sinónimo de segregación por los que no tienen acceso a la protección igualitaria, como también el simple trabajo honrado es visto como una salida poco efectiva y poco ingeniosa por muchos niños y jovenes. En este sentido las expectativas que provoca el acceso a la información y el conocimiento obra como un catalizador. Hoy un ciudadano de Chiapas, del altiplano de Bolivia, tiene las mismas expectativas que los que viven en las grandes ciudades y cuentan con las mejores oportunidades. El acceso a la TV y luego al internet ha creado una democractización de las expectativas, y una enorme frustración entre los más pobres. Esto ha hecho crecer el culto a la búsqueda de los privilegios y las salidas fáciles, como la delincuencia y el narcotráfico. 4. Ante esta realidad los pensadores del derecho están volteando la atención a ideas más comprometidas con los ideales de igualdad y libertad, a partir de los hechos. 5. El estado de derecho es la sujeción a las reglas del derecho por parte de todos y especialmente del poder. La ley no es el poder, sino la forma como el poder actua. Y a esa forma nos sometemos todos dado que obtenemos ventajas al obedecerla, diría Raz, siguiendo la tradición de Hobbes que considera al derecho un origen contractual. Sin embrago en AL estas ventajas mutuas han sido precarias sobre todo en el caso de los miembros más vulnerables, lo que ha estimulado el círculo vicioso que conduce a mantener la impunidad. 6. Para que el estado de derecho funcione es necesario que el poder judicial tenega suficiente fuerza y autonomía, incluso para revisar la forma como se aplican las leyes por parte del poder público. Sin esa realidad el estado de derecho se vuelve inoperante. En la región se ha avanzado mucho en el fortalecimiento de los sistemas judiciales, pero aun se mantienen condiciones de dependencia presupuestal y política de los juces en la mayor parte de las naciones. Y como en casos anteriores la disparidad social ha impulsado a una práctica en la que los más débiles carcen de medios para incusrionar en la defensa judicial de sus derechos. Los mecanismos compensatorios aun tienen mucho espacio para crecer. Si miramos al estado de derecho desde el ángulo del resultado judicial tendremos una visión más precisa. 7. Si seguimos estas ideas el estado de derecho no se mediría en la forma tradicional, desde la perspectiva del respeto a la libertad o al ideal de equidad y justicia, sino desde una perspectiva de la operación y resultados, más propia de nuestro tiempo. Esta visión funcionalista sostenida por los pensadores neopositivistas supone que el estado de derecho es una guía para la realización de las actividades de las personas. Desde esa perspectiva entonces, el derecho se convierte en un marco que permite la diversidad y por eso ha recibido un gran apoyo desde las mas diversas posicones políticas. Esta perspectiva se enfrenta al tradicional concepto de imponer una ideología de pnesamiento único al sistema jurídico y ahora en la región ha adquirido vitalidad. 8. Al favorecer la rendición de cuentas, la transparencia, al hacer predecible la conducta de las autoridades, el estado de derecho funcional se convierte en la antítesis de la arbitrariedad del poder. Supone el fin del autoritarismo basado en soluciones de hecho. Por eso los liberales, libertarios y los constitucionalistas más progresistas coinciden en respaldar estas posiciones. 9. Si el derecho asume el carácter de función en la sociedad, deja de lado los contenidos ideológicos y permite la contrucción de ideas morales diversas que conviven en el seno de una comunidad plural, igualitaria en su esencia y competitiva en su desarrollo. 10. Los valores de respeto a la libertad, el imperio del mercado, el respeto a la igualdad, el principio de equidad y la solidaridad, conviven como elementos de valor del sistema, aunque sean aparentemente contradictorios. El estado de derecho es un marco de convivencia y representa un límite preciso a la actuación pública. 11. La colaboración voluntaria para lograr objetivos se convierte en una razon para obedecer las leyes. Y esto es especialmente válido para quienes detentan el poder público. Estas ideas utilitaristas que tienen infuencia de Holmes y Stuart Mill, suponen que uno de los motores para que el estado de derecho funcione es el respeto a la ley en aras de un beneficio compartido. Estas ventajas pueden materializarse en la paz, la tranquilidad social o el progreso material. La base de este sistema de cooperación es que las personas que forman el pueblo más vulnerable tengan derechos igualitarios. Sin embargo, estas ventajas centradas solo en una ventaja personal producen enormes desigualdades, que se manifiestan en el mercado. 12. El estado de derecho hoy no solo supone la enumeración por escrito de derechos, sino su aplicación correcta y como diría Rawls, supone como segunda regla que la sociedad haga esfuerzos para compansar las desiguladades en derechos que tienen los más frágiles. Esta corriente compesatoria que podemos ver en la forma como se propagan sistemas sociales para cumplir con los derechos sociales y culturales, se convierte en un factor de legitimidad del estado de derecho. Y es la más clara expresión de ese interés compartido que debemos tener todos los que formamos parte de una sociedad regida por la ley. Específicamente Raws, el filósofo norteamericano, de gran influencia en América Latina, y en el mundo, sostiene una lucha contra el utilitarismo a ultranza y propone sus dos principios de la justicia. “…Los dos principios de la justicia dicen así: Toda persona tiene igual derecho a un régimen plenamente suficiente de libertades básicas iguales, que sea compatible con un régimen similar de libertades para todos. Las desigualdades sociales y económicas han de satisfacer dos condiciones. Primero, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en las condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades; y, segundo, deben procurar el máximo beneficio de los miembros aventajados de la sociedad.” …Estamos acostumbrados a doctrinas morales presentadas en la forma de definiciones generales y primeros principios inclusivos. Observése sin embrago que sí podemos hallar una lista de libertades que, al integrarse en los dos principios de la justicia, lleve a las partes de la posición original a consensuar estros principios en vez de otras principios de justicia posibles, alcanzamos lo que podemos denominar el objetivo inicial de la justicia como equidad. 13. Por su capacidad creadora y lo agudo de sus planteamientos Rawls es uno de los filósofos más respetados de nuestro tiempo, con estas obras relacionadas con la justicia y la libertad que son consideradas parte fundamental del pensamiento social actual. La concepción de la justicia de Rawls está basada en la equidad, una noción pública de una sociedad “bien ordenada”, Lo que significa encontrar unos principios defendibles por un conjunto de seres racionales en una situación de “igualdad inicial” ya que solo desde esta igualdad los hombres son capaces de ponerse de acuerdo y decidir imparcialmente. Y esa imparcialidad o fairnness es lo que define propiamente a la justicia. 14. Los pensadores de nuestra región han asimilado estas ideas y cada vez más sostienen que el estado de derecho no puede entenderse como una realidad declarativa sino como un proceso inclusivo de derechos palpables en la realidad. Esto porque si nos quedamos en una perspectiva de enunciación, las ventajas las tienen quienes poseeen mejores herramientas y lastima a quienes carecen de ellas. 15. El estado de derecho al establecer luchas de poder entre factores que posean fuerza democrática equivalente favorece a los más desvalidos. Si las luchas son sólo una simulación porque no hay equilibrios reales sino acuerdos entre actores muy poderosos que se imponen sin resistencia a los desvalidos el estado de derecho se vuleve fragil o inoperante. 16. La desigualdad social es factor esencial de la inoperacia del estado de derecho y por ende en AL no pude abordarse un tema como el pesamiento jurídico o el estado de derecho dejando de lado las consideraciones sociales. 17. La visión concentrada en lo que derecho dice ha dejado de lado la observación de lo que el derecho es en realidad. Y derecho es esencialmente, para efectos sociales, lo que los tribunales deciden no lo que las normas establecen. En AL hemos desarrollado una visión centrada en la declaración normativa y hemos dejado de lado la función judicial como la parte esencial del estado de derecho, debido al enorme peso que se otorga a las deciones políticas y legislativas. Pensar el derecho hoy en AL supone mirar la distancia que hay entre la igualdad original declaratriva de nuestras constituciones y la realidad que impera en las resoluciones judiciales y administrativas concretas. Que si bien es cierto pueden ser formalmente legalistas son también desiguales para los desiguales. 18. Ahora si pasamos del aspecto del estado derecho al panorama jurídico general podemos decir que AL se encuentra en un proceso de globalización de las prácticas. Los despachos jurídicos se relacionan en un sistema en el que se entremezclan los intereses económicos, las normas comerciales generales y los conocimientos jurídicos compartidos cada vez de forma más intensa. Los abogados latinoamericanos están jugando un papel cada vez mas activo en la globalidad jurídica, pero a una velocidad inferior a la que lo hicieron los japoneses o coreanos hace treinta años o a la que han logrado integrarse los abogados hindues y chinos. 19. Por otra parte, existen movimientos en el pensamiento que implica esfuerzos tranacionales en materia de migración, derechos humanos, igualdad de género y defensa de derechos indígenas, pero en realidad la formación jurídica sigue estando centrada en posiciones de repetición de modelos externos, muchas veces ya obsoletos. 20. Al mismo tiempo sucede en países como Colombia, y en otro sentido en Bolivia, Chile y Uruguay se ensayan soluciones propias en materia de gobierno, derecho administrativo y mecanismos compensatorios con las comunidades indígenas. 21. En AL en los ultimos años naciones como Brasil en 1988, Colombia en 1991, Paraguay en 1992, Perú en 1993, Argentina 1994, Venezuela 1999, Ecuador 2008, y Bolivia 2009 se han dotado de nuevas constituciones, y otros países como Costa Richa, Chile y México han hecho reformas a las suyas. Han sido décadas de intensa discusión jurídica y constitucional que ha producido una fuerte ola de pensadores. Sin embrago esta estos cambios constitucionales han aportado poco al mundo jurídico global, sobre todo porque los cambios y sus pensadores han estado centrados en visiones de coyuntura local. 22. La parte más valiosa entonces está en las realizaciones hibridas. Con soluciones que contrastan con las propuestas más verticales que surgen en Estados Unidos o en Europa. Aquí está qu iza, el mayor valor de la actividad jurídica en AL, las soluciones hibridas aplicadas a comunidades específicas con éxito. Y en este caso tiene un especial valor el caso colombiano que ha desarrollado un valioso sistema de derecho administrativo, constitucional y de soluciones locales que mucho aportan al pensamiento jurídoco de la región. 23. Los pensadores del derecho en perspectiva filosófica como el brasileno Reale, el talento del argentino Santiago Nino, la pasión del guatemalteco, Recasens Siches se mezclan ahora con la vitalidad de Restrepo Piedrhita, de César Rodríguez Garavito, Víctor Abramovich, Roberto Gargarella, Julieta Leimetre Ripoll y Catalina Botero, el de Rachel Sieder mexicana de excepeción, Oscar Vilhena, brasilerio brillante, quienes han participado en esfuerzos para centrar la atención en los pensadores contemporáneos progresistas del derecho. 24. La profundidad del cambio social en AL tiene que ver con la capacidad de crear y mejorar instituciones jurídicas propias, y en tener una visión fuerte de nosostros mismos. Saber entender la realidad y las institucuoines europeas y norteamericanas, articularlas a la globalidad pero construyendo soluciones jurídicas que legitimen los esfuerzos por construir comunidades mas igualitarias y democráticas, a nuestra forma. 25. Ha llegado la hora de AL. Su pensamiento jurídico se apresta a dar sentido a la frase tan citada de Ulpiano que refiere a la justicia como la voluntad permanente de dar a cada quien lo suyo. Y no nuestro en la región es trabajar por sun estado de derecho eficaz e igualitario, que contribuya a reducir las enormes brechas de la desigualdad social. 26. Dar a cada quien lo suyo en AL significa trabajar para que el derecho se alinie en la tarea de mantener la libertad de las personas, en un ambiente de igualdad sin pobreza. Para que el mercado funcione en términos económicos, pero que no dañe el tejido sicial en las capas más frágiles. Para que mercado no signifique marginación. 27. Es el momento de hacer que todas las personas puedan defender sus derechos en terminos igualitarios. Para que la violencia social no haga que los muertos y heridos sean los pobres y para que los servicios sociales no sean vistos como un factor de caridad, sino como un elemento de dignidad y justicia. 28. El siglo XXI es el de la justicia en AL. Si queremos que el crecimiento económico se traduzca en desarrollo real, necesitamos que se traduzca en iagualdad de oportunidade sesenciales para las familias. 29. Es hora de pensar el derecho desde la perspectiva de su aplicación y sus resultados. Es la hora de preparar abogados que luchen por la justicia y por la vigencia de la ley más que por su simple supervivencia. 30. Los abogados jovenes van a diseñar las nuevas instituciones jurídicas de AL, ellos seran los protagonistas de un cambio de modelo que dejará de lado el modelo de la desigualdad impune, para llegar a otro de equidad y eficiencia. 31. En donde quede calro que derecho no es lo que se declara sino lo que se aplica y que la forma de medir nuestra realidad legal es por sus resoluciones y no solo por sus leyes. Este es el tiempo para estudiar el desempeño jurídico, de actuar enfocados a mas a la aplicación porque no es con mejores normas como vamos a mejorer, sino con mejores resoluciones concretas. Esa es la clave para el futuro. Darnos en AL un pesamiento jurídico propio, que vaya mas alla de la adaptación de ideas externas, es cumplir con el ideal del libertador Simón Bolívar.